Werkvertragliche Ansprüche (auf Gewährleistung und Schadensersatz) sollten nach der Rechtsprechung des 7. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2008 auch dann bestehen, wenn es sich um eine „Ohne-Rechnung-Vereinbarung“ sprich Schwarzarbeit handelt, d.h. selbst bei etwaiger Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags wegen Gesetzesverstoßes und Sittenwidrigkeit nach §§ 134, 138, 139 BGB dürfe sich der Werkunternehmer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf eine solche Nichtigkeit berufen (vgl. BGH VersR 2008, 1124). Dazu hat der gleiche Zivilsenat des BGH nun am 01.08.2013 eine Kehrtwende vollzogen und entschieden, aufgrund des seit 01.08.2004 verschärften Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sei ohne Weiteres der gesamte Werkvertrag bereits gemäß § 134 BGB und nicht erst gemäß § 139 BGB nichtig mit der Folge, dass von vornherein keinerlei Mängelansprüche gegeben seien und allenfalls bereicherungsrechtliche Korrekturen gemäß §§ 812 ff. BGB für mangelhafte Schwarzleistungen in Betracht kommen könnten (vgl. BGH NJW 2013, 3167). Dies läuft günstigstenfalls darauf hinaus, dass der Besteller bei Mängeln der Schwarzarbeit sich auf die Rückgewähr einer zu viel bezahlten Schwarz-Vergütung berufen könnte, ohne dass sich der Unternehmer auf Entreicherung nach §§ 818 III, 819 BGB berufen dürfte.
Interessant wird es aber dann, wenn behauptet wird, zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer sei erst nachträglich vereinbart worden, auf eine Rechnung und die Erhebung der Umsatzsteuer zu verzichten. Dann soll nur diese nachträgliche Vertragsänderung wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sein und die ursprünglichen Rechte und Pflichten beider Vertragsparteien sollen wieder gelten (so Lorenz NJW 2013, 3132). Dies dürfte förmlich dazu einladen, über den genauen Zeitpunkt der Ohne-Rechnung-Vereinbarung zu streiten. Da aber derjenige, welcher einen Anspruch behauptet, auch dessen Voraussetzungen vor Gericht im Zweifel nachweisen muss, wird es in der Praxis letztlich darauf ankommen, ob eine bloße nachträgliche Vertragsänderung dann auch tatsächlich nachgewiesen werden kann.