Während der 7. Zivilsenat noch im Jahr 2008 entschieden hatte, auch bei einer nichtigen „Ohne-Rechnung-Vereinbarung“ bestünden trotz Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages gemäß § 139 BGB für den Bauherrn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben werkvertragliche Ansprüche auf Gewährleistung und Schadensersatz (vgl. BGH VersR 2008, 1124), hieß es dann im August 2013 vom gleichen Senat, der Werkvertrag sei insgesamt wegen Gesetzesverstoßes aufgrund des seit 01.08.2004 verschärften Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes gemäß § 134 BGB nichtig und Mängelansprüche würden sich allenfalls auf die Rückgewähr einer zu viel bezahlten Schwarz-Vergütung erstrecken, ohne dass sich der Unternehmer auf Entreicherung nach §§ 818 III, 819 BGB berufen dürfe (vgl. BGH NJW 2013, 3167).
Eigentlich war die letzte Entscheidung des BGH aus dem August 2008 nicht ganz konsequent. Zwar kommt bei einem nichtigen Rechtsgeschäft grundsätzlich eine Rückgewähr bzw. ein Ausgleich von Leistung und Gegenleistung nach Bereicherungsrecht gemäß §§ 812 BGB in Betracht, ein solcher Bereicherungsanspruch kann aber nicht nur bei einer unbeachtlichen Entreicherung gemäß §§ 818 III, 819 BGB, sondern auch schon bei einem Gesetz- oder Sittenverstoß des Leistenden gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sein.
Nachdem nun ein Elektro-Werkunternehmer vor dem OLG Schleswig mit einer Zahlungsklage auf restliches Honorar aus einer „Ohne-Rechnung-Vereinbarung“ für bestimmte erbrachte Elektroinstallationen an § 817 Satz 2 BGB gescheitert war, bestätigte der 7. Zivilsenat des BGH dies mit Urteil vom 10.04.2014 = BGH NJW 2014, 1805 und führte weiter aus, es bestehe in einem solchen Fall auch kein Anlass, die genannte Vorschrift etwa nach § 242 BGB oder anderweitig einschränkend zugunsten des leistenden Werkunternehmers auszulegen.
Es fragt sich nun, was dies für etwaige Mängelansprüche des Werkbestellers bedeutet, denn dazu hat der BGH nichts weiter ausgeführt. Folgerichtig wäre es, auch solche Mängelansprüche des Bauherrn an § 817 Satz 2 BGB scheitern zu lassen, denn seine Zuviel-Leistung auf ein mangelhaftes Gewerk wäre ja ebenfalls von einem Gesetz- und Sittenverstoß getragen (so im Ergebnis auch Stamm NJW 2014, 2145). Der BGH wird dies früher oder später auch noch klarstellen müssen.