Gemäß § 538 I 2. Alt. 1 BGB haftet der Vermieter für Mängel der Mietsache, die erst während des Mietgebrauchs entstanden sind, nur bei Verschulden. Dagegen haftet der Vermieter gemäß § 538 I 2. Alt. BGB sogar verschuldensunabhängig für anfänglich bereits vor Beginn des Mietgebrauchs vorhandene Mängel. Zwar ist die Abänderung der gesetzlich vorgesehenen Haftung grundsätzlich meist zulässig, geschieht dies jedoch in Mustermietverträgen, welche wie Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Fällen gedacht sind, sind solche Klauseln aber unter Umständen unwirksam.
Schon vor längerer Zeit hatte der BGH entschieden, nicht bei Geschäfts-, wohl aber bei Wohnungsmietverträgen sei eine vorformulierte Klausel, wonach die Verschuldenshaftung des Vermieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt werde, wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam (vgl. BGH NJW 2002, 673). Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen „Garantiehaftung“ für anfängliche Mietmängel sei jedoch möglich (vgl. BGH NJW 2002, 3232). Demnach kann also bei einem Geschäftsmietvertrag sowohl die Verschuldenshaftung beschränkt, als auch die verschuldensunabhängige Haftung für den Vermieter beseitigt werden.
In einem aktuell veröffentlichten Urteil vom 21.07.2010 = NJW 2010, 3152 hat der BGH nun allerdings klar gestellt, dass eine Vertragsklausel, mit welcher die verschuldensunabhängige „Garantiehaftung“ ausgeschlossen werde, auch gegenüber Geschäftsleuten nicht an einer quasi systemwidrigen bzw. versteckten Stelle des Vertragswerks aufgenommen werden dürfe, wo der Vertragspartner sie nicht zu erwarten brauche. Da im konkreten Fall der Ausschluss der Garantiehaftung für anfängliche Mängel in „§ 6 Aufrechnung, Zurückbehaltung“ erfolgte, erachtete der BGH dies als überraschend und als unwirksam.
Der BGH nahm ferner eine Klarstellung zur häufig schwierigen Unterscheidung zwischen der auf einem anfänglichen Mangel beruhenden Garantiehaftung und der verschuldensabhängigen Haftung aufgrund eines nachträglich entstandenen Mangels vor. Beruhe der Mietmangel allein auf Alterungs- oder Verschleißprozessen, so entstehe der Mangel erst später mit dem Verschleiß. Nicht jedes erst später funktionsuntüchtig werdende Bauteil könne also bereits als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als mangelhaft angesehen werden. Sei ein Bauteil aufgrund seiner fehlerhaften Beschaffenheit bei Vertragsschluss allerdings bereits in diesem Zeitpunkt für die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache ungeeignet und damit unzuverlässig, so liege ein anfänglicher Mangel vor. Ausreichend ist es nach Auffassung des BGH also, wenn bei Vertragsschluss entweder eine latente Mangelquelle schon vorhanden war oder die Mangelursache schon angelegt war.